敲响法槌 作者：乔士倩
来源：敲响法槌
【裁判要旨】
股东代表诉讼中，公司所有监事与董事均作为被告的情况下，先诉请求已经无从提起，应当豁免原告股东的前置程序。
【参考案例】
最高人民法院【2015】民四终字第54号 李某与周某某、刘某某损害公司利益责任纠纷案
【争议焦点】
李某是否有权提起股东代表诉讼
【裁判结果】
李某有权提起股东代表诉讼
【裁判规则】
一、监事、董事均为被告时，应当免除股东代表诉讼的前置程序。
《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序。其目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。
本案中，监事及除李某外的董事，均为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。从公司法第151条规定来看，起诉董事需要向监事提出书面请求，起诉监事则需要向董事提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李某履行前置程序的义务。
二、李某已经证明其虽然作为法定代表人，但以公司名义起诉未能被受理，只能选择股东代表诉讼。
尽管一般而言，如果股东本身是公司的法定代表人，不应舍近求远提起股东代位诉讼，但本案中李陆并不掌握公司公章，难以证明自身的法定代表人身份，故其以公司名义提起诉讼在实践中确有困难。且其提供了初步证据证明，其曾以中兴公司名义起诉而未能为法院受理。如不允许其选择股东代位诉讼，将使其丧失救济自身权利的合理途径。
【引申--九民纪要规定】
25. 正确适用前置程序。根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
【股东代表诉讼前置程序豁免的情形】
一、《公司法》第151条规定了在紧急情况下不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情形下，前置程序豁免。
二、九民纪要第25条规定了监事、董事均为被告时，股东代表诉讼的前置程序豁免。
【公司有关机关不存在起诉可能性的五种具体情形】
一、公司相关机关不存在；或者因公司陷入经营僵局，有关机构人员不在其位、不司其职，股东无从提起请求。
公司未设立监事会或监事，股东提起股东代表诉讼起诉高级管理人员对公司承担赔偿责任的，可以豁免前置程序。参考案例：最高人民法院（2007）民一终字第49号 东风某公司等共同侵权纠纷上诉案
二、侵权董事与需要先行书面请求起诉的监事受到同一名股东或者实际控制人控制，则监事根本不可能起诉该董事。
三、应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告，可以豁免股东的前置程序。
四、董事会多数成员或执行董事与他人损害公司利益的行为有利害关系。他人损害公司合法权益，应当向董事会或执行董事提出先诉请求。所以，这种情况下豁免前置程序的履行。
五、董事会成员可能受到与侵权行为有关的利害关系人的控制的，可能免除先诉请求。
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