从“对赌第一案海富案”，看对赌协议的效力及履行裁判规则变化--九民纪要之二

作者：乔士倩 北京市浩天信和（济南）律师事务所

来源：敲响法槌（ID:qiao18305313373）

一、海富案观点

最高人民法院对赌第一案，苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案（简称海富案）民事判决认为，投资者与目标公司对赌，应同时遵守合同法和公司法的相关规定，双方之间的补偿条款如果使投资者可以获得相对稳定的收益，而此项约定脱离于公司的经营业绩情况，势必会损害公司利益、公司债权人的利益，应当认定无效。该判决否定了投资者与目标公司对赌的效力。

总体来说，海富案观点：投资者与目标公司股东对赌有效；与目标公司对赌无效。

二、对赌协议适用法律的难点问题

对赌协议的效力认定及履行，在司法实践中的难点问题在于，要同时适用合同法和公司法的规定。既要鼓励交易，保护投资安全，没有违反合同法52条、没有违反公序良俗，不轻易否定合同效力，又要着眼于公司法35条关于股东不得抽逃出资、74条和142条关于股份回购的强制性规定、166条关于利润分配的强制性规定。

三、九民纪要观点

九民纪要新的司法观点，从合同法鼓励交易稳定、保护投资安全的考虑，认可投资者与目标公司对赌协议的效力，在不存在法定无效事由的情况下，主张对赌协议无效的，人民法院不予支持。从公司法关于投资者承担一定风险的原则，平衡公司债权人、股东、公司等各种主体的利益，处理好公司债权人与股东分别对公司享有债权的情况下谁更优先的关系，在投资者主张实际履行对赌协议关于回购股份或金钱补偿承诺时，应当审查是否保护了债权人利益，是否符合公司法的强制性规定，从而判决是否支持其诉讼请求。

（一）投资者与目标公司对赌，不存在法定无效事由的，协议有效；

（二）投资者主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于股东不得抽逃出资及股份回购的强制性规定，判决是否支持诉讼请求；

（三）投资者请求回购股权的，人民法院应当依据公司法35条和142条审查，若目标公司未完成减资程序，则应当驳回诉讼请求。

该条着眼于公司债权人的保护，公司减资，势必会造成对外偿债能力的下降，损害债权人利益。公司减资应经过债权人同意，否则视为未减资。在公司同时对债权人和股东负有债务时，九民纪要采用了债权人更为优先的观点，投资者作为公司股东主张回购股权，应先减资，再回购。这样，投资者在投资时就会考虑在对赌失败的情况下能否回购股份，能否实现预期。

（四）投资者请求金钱补偿的，人民法院应当依据公司法35条和166条审查。目标公司没有利润，或虽有利润不足以补偿投资者的，应当驳回或部分支持其诉讼请求。

四、公司减资、增资属于公司自治事项，不具有可诉性，司法不介入。

九民纪要体现司法不介入公司自治事项。最高人民法院关于九民纪要的理解与适用观点中，明确了目标公司履行减资程序、没有按照约定定向为投资者增资是否具有可诉性问题。观点认为，上述减资事项、增资事项，应当属于公司自治事项范围，人民法院即便判决强制履行，也不切实际，所以不具有可诉性，司法不介入公司自治事项。这种司法谦抑性的观点，更为投资者提供预期和规则。

五、公司是否有可以分配利润，投资者应当承担举证责任。目标公司如对此反驳，应承担相应的举证责任。在公司未来有利润时，投资者还可以多次起诉。

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